Veto Parcial del Ejecutivo a la Ley Orgánica de Regulación Contra la Competencia Desleal

Veto Parcial del Ejecutivo a la Ley Orgánica de Regulación Contra la Competencia Desleal

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El 6 de junio de 2025, el Presidente de la República emitió su objeción parcial a la Ley Orgánica de Regulación Contra la Competencia Desleal. Esta acción significa que, por fin, el ordenamiento jurídico ecuatoriano contará con una normativa específica para combatir los actos de competencia desleal que afecten los intereses particulares de los competidores en el mercado.

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Tras una revisión exhaustiva del proyecto, a continuación, destacamos las principales preocupaciones derivadas de las observaciones realizadas por el Ejecutivo al proyecto de Ley.

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a) Objeción por Inconstitucionalidad a la Facultad Sancionatoria de la SCE

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Como señalamos en análisis anteriores, el Proyecto de Ley de Competencia Desleal proponía aumentar la sanción por incurrir en conductas de competencia desleal agravada hasta el 12% de los ingresos del operador económico sancionado. Esto equipararía las multas por actos de competencia desleal con las sanciones previstas en la LORCPM para el abuso de posición dominante y los acuerdos colusorios.

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En su momento, advertimos que esta situación podría considerarse desproporcionada, especialmente ante la falta de justificación por parte del poder legislativo para dicha decisión.

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Este criterio fue parcialmente compartido por el Ejecutivo, que vetó los artículos 54 y 56 del Proyecto de Ley. Estos artículos establecían las sanciones por conductas desleales agravadas y por la falta de entrega de información solicitada por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCE), respectivamente.

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La Presidencia de la República fundamentó su veto en que multas tan "altas" podrían afectar a pequeñas y medianas empresas, considerando que infringen el principio de debido proceso (numeral 6 del artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador) en su vertiente de proporcionalidad de las infracciones, así como el principio de seguridad jurídica (artículo 82 de la Constitución).

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Nos queda por ver cómo procederá la Asamblea Nacional. Sin embargo, nos atrevemos a señalar que la LORCPM actual ya contiene sanciones tanto para las conductas de competencia desleal como parala falta de entrega de información, y dicha regulación no ha sido declarada inconstitucional. Por lo tanto, consideramos que una normativa similar a la vigente bastaría para asegurar su adecuación al marco constitucional ecuatoriano.

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b) Creación del Estándar de “Interés Económico General”

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El Proyecto de Ley de Competencia Desleal contempla dos tipos de prácticas desleales: las simples y las agravadas.

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Según el texto del proyecto normativo, las conductas desleales simples son aquellas que "afectan o pueden afectar los intereses concretos y particulares de competidores o consumidores". Por otro lado, las conductas de competencia desleal agravadas son aquellas que, "por su gravedad y magnitud, pueden afectar o afectan los intereses de orden público económico".

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Ahora bien, con el veto del Ejecutivo, la definición de Competencia Desleal cambiaría al siguiente texto:

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"Competencia desleal.- Se considera desleal todo acto, práctica, comportamiento o conducta que de cualquier forma manifestada y relacionada con la producción e intercambio de bienes o servicios, tenga por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia, el acceso al mercado; y, que objetivamente sea contrario a las exigencias de la buena fe, de modo que objetivamente pueda resultar perjudicial para el interés económico general". (Énfasis añadido)

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Esto significa que, conforme a la propuesta del Ejecutivo, para que una conducta sea considerada desleal, no solo debe ser contraria a la buena fe del competidor en el mercado, sino que también debe perjudicar el interés económico general.

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La principal interrogante es: ¿Qué debemos entender por “interés económico general”? La norma no establece una definición para este concepto. Sin embargo, desde ya, debemos advertir que no puede entenderse como el interés público económico, ya que esta es la calificación necesaria para los actos de competencia desleal agravados; tampoco puede asimilarse al interés particular de reparación de daños producto de una práctica desleal.

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Con el fin de ofrecer una visión integradora, podríamos argumentar que el interés económico general se corresponde con el interés del Estado en la corrección económica de los operadores en el desarrollo de sus actividades en el mercado. No obstante, le corresponderá a la jurisprudencia fijar la interpretación judicial sobre este concepto.

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c) La Carga de la Prueba en los Actos de Engaño

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El veto del Ejecutivo propone la eliminación del artículo 19 del Proyecto de Ley, al considerarlo atentatorio contra el derecho de defensa de los operadores económicos. En particular, el artículo 19 del proyecto estable:

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"Artículo 19.- De la carga probatoria.- La carga de la prueba corresponderá al órgano de investigación, sin perjuicio de las pruebas aportadas por el o los operadores económicos a los que se les atribuye la presunta responsabilidad por actos o conductas de competencia desleal agravada.

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En los casos correspondientes a actividades publicitarias, la carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones realizadas corresponderá a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante."

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Es decir, a criterio de la Presidencia de la República, la SCE, al contar con los recursos y la capacidad investigativa suficientes, debería ser quien pruebe la existencia de conductas desleales. Por el contrario, para el Ejecutivo, exigir a los operadores económicos que acrediten la veracidad y exactitud de sus afirmaciones publicitarias constituiría una inversión de la carga de la prueba, lo que "podría imponer al operador económico una carga desproporcionada y dificultar su capacidad de defensa, vulnerando la garantía del debido proceso".

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Lo planteado por el Ejecutivo resulta especialmente preocupante, ya que el principio de transparencia de la información es parte del derecho de todos los consumidores y usuarios a disponer de bienes y "servicios de óptima calidad y a elegirlos con libertad, así como a una información precisa y no engañosa sobre su contenido y características" [1].

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La mayoría de las legislaciones internacionales reconocen la dificultad que tienen tanto los consumidores como las autoridades judiciales y administrativas para probar la veracidad (o su inexistencia) de las afirmaciones realizadas por los operadores económicos en la publicidad. Por lo tanto, ha sido una constante trasladarla obligación de probar a quien emite la información publicitaria.

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Para mayor claridad, supongamos que un operador económico afirma en medios publicitarios que su producto es "100% natural". En este contexto, le correspondería a la SCE solicitar a la Agencia de Regulación y Control Sanitario o a un laboratorio privado que realice exámenes técnicos para confirmar o desvirtuar dicha condición o calidad del producto, con los costos inherentes que salen del presupuesto institucional.

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Esta situación se contradice con el principio de que todos los operadores económicos que actúan de buena fe en el mercado deben contar con los medios necesarios para acreditar las características de sus productos ofrecidos.

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Análisis de Derecho Comparado

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Al analizar el derecho comparado, encontramos que la mayoría de las legislaciones en materia de regulación de publicidad y competencia desleal trasladan la carga de la prueba al anunciante. Tal es el caso del artículo 8 del Decreto Legislativo N°1044 de la República del Perú, que aprobó la Ley de Represión de la Competencia Desleal y que en su parte pertinente establece:

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"Artículo 8.- Actos de engaño.- (…) 8.3.- La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios anunciados corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante. 8.4.- En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o un servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje."

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Similar es el caso de la Directiva2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 12 de diciembre de2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, la cual establece:

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"Artículo 7.- Los Estados miembros atribuirán a los tribunales o a los órganos administrativos unas competencias que les faculten, cuando exista un procedimiento civil o administrativo a que se refiere el artículo 5 [2]:

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a) para exigir que el anunciante presente pruebas relativas a la exactitud de las afirmaciones de hecho contenidas en la publicidad si, habida cuenta de los intereses legítimos del anunciante y de cualquier otra parte en el procedimiento, tal exigencia parece apropiada a la vista de las circunstancias del caso (…)"

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En este sentido, podríamos preguntarnos si las legislaciones señaladas vulneran sistemáticamente el derecho a la defensa y al debido proceso de los operadores económicos en Perú y, en general, en la Comunidad Europea; o si, por el contrario, conforme al principio legal "onus probandi" [3], que responde al principio constitucional de eficiencia y transparencia [4], le corresponde a cada anunciante probar las afirmaciones que realiza en el mercado.

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Argumentos que Sustentan la Inversión de la Carga de la Prueba en Anuncios Publicitarios

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Existen argumentos sólidos que justifican la inversión de la carga de la prueba en anuncios publicitarios y en posibles actos de competencia desleal por engaño:

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-   Asimetría de la información: Existe una clara asimetría de información entre el anunciante y el consumidor. El anunciante conoce a fondo el producto o servicio que ofrece (características, beneficios, limitaciones, procesos de fabricación, etc.). El consumidor, en cambio, no tiene acceso directo a esta información y se basa en lo que el anunciante comunica a través de la publicidad. Para equilibrar esta balanza, se exige al anunciante que demuestre la veracidad de lo que afirma.

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-   Confianza y buena fe: La publicidad se construye sobre la base de la confianza. Los consumidores confían en que las afirmaciones publicitarias son veraces y no engañosas. Imponer la carga de la prueba al anunciante refuerza esta confianza y asegura que la información difundida sea de buena fe.

-     Prevención de la publicidad engañosa: Si el anunciante no tuviera la obligación de probar sus afirmaciones, sería mucho más fácil incurrir en publicidad engañosa o desleal. La carga de la prueba actúa como un mecanismo disuasorio, obligando a los anunciantes a ser responsables y a tener respaldo para sus mensajes. La publicidad engañosa puedeinducir a error o confusión al consumidor, lo que atenta contra sus derechos.

-    Protección de los derechos del consumidor: La Constitución ecuatoriana establece que los consumidores tienen derecho a una información veraz, clara y suficiente sobre los productos y servicios. En este sentido, la carga de la prueba en el anunciante se constituye como una herramienta fundamental para garantizar este derecho.

-    Facilidad de la prueba: Es mucho más sencillo para el anunciante probar la veracidad de sus propias afirmaciones, ya que él es quien posee los estudios, datos, pruebas de laboratorio, testimonios o cualquier otra evidencia que respalde lo que dice. Sería prácticamente imposible para un consumidor promedio refutar cada afirmación publicitaria sin tener acceso a la información interna del anunciante.

-     Principio de veracidad: La publicidad debe ser veraz. La carga de la prueba garantiza que este principio se cumpla, ya que el anunciante debe poder demostrar que lo que comunica es cierto y no induce a error.

En resumen, la imposición de la carga de la prueba al anunciante es una medida esencial para fomentar la transparencia, la honestidad y la responsabilidad en la publicidad, protegiendo así los intereses de quienes participan en el mercado y de los consumidores. Estas razones justifican sobradamente que la Asamblea Nacional del Ecuador no evite acoger la eliminación propuesta por el Ejecutivo respecto a este punto.

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Finalmente, queremos señalar que estas ideas son solo algunas de las preocupaciones que nos genera el veto de la Presidencia de la República al proyecto de Ley de Competencia Desleal. En próximas entradas y por distintos medios, comentaremos otros puntos relevantes del veto.

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[1] Art. 52 de la Constitución de la República.

[2] Publicidad engañosa

[3] En referencia a la expresión "cada uno debe probar lo que afirma".

[4] Constitución de la Repúblicadel Ecuador, artículos 66, numeral 25, y 336

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